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Energierecht

Interview mit Dr. Andreas Gabler: „Mit einem am Gesetz orientierten Mess- und Schätzkonzept auf der sicheren Seite“.

9. Dez. 2020

Das im Dezember 2018 verabschiedete Energiesammelgesetz (EnSaG) hat durch die Neuregelungen im EEG zur Abgrenzung von weitergeleiteten Strommengen für immensen Bürokratieaufbau bei der Industrie gesorgt. enplify hat auf diese Fehlentwicklung an verschiedenen Stellen aufmerksam gemacht. Die Bundesnetzagentur (BNetzA) hatte im Juli 2019 den Entwurf ihres Hinweispapiers zum „Messen und Schätzen für EEG-Umlagepflichtige“ zur Konsultation gestellt, an der sich enplify mit einer eigenen Stellungnahme beteiligt hatte. Die ursprünglich für das 1. Quartal 2020 angekündigte finale Fassung hatte sich deutlich verzögert. Der schließlich am 8. Oktober 2020 von der Bundesnetzagentur (BNetzA) veröffentlichte Leitfaden zum Messen und Schätzen hält für die betroffenen Unternehmen wichtige Erleichterungen bereit. enplify hatte in einem Blog-Beitrag daher vor dem zuständigen Team der BNetzA rhetorisch den Hut gezogen.

Die Vorgaben des BNetzA-Leitfadens sind kurzfristig in einem den gesetzlichen Anforderungen genügenden „Messkonzept“ zu berücksichtigen, das die von energiewirtschaftlichen Privilegien profitierenden Unternehmen bis Ende des Jahres aufgestellt haben müssen. Das verlangt das EEG in § 62b Abs. 1 EEG 2017. Aktuell wird zwar in Berlin im Zuge der EEG-Novelle 2021 diskutiert, die in am 31. Dezember 2020 endende Übergangsregelung des § 104 Abs. 10 EEG 2017 – kurz vor dem Auslaufen der Frist – noch einmal zu verlängern. Noch haben sich die Regierungsfraktionen dem Vernehmen nach allerdings nicht final auf die Fristverlängerung geeinigt.

Uns erreichen derzeit zahlreiche Anfrage nach den konkreten Anforderungen an ein „Messkonzept“ bzw. die entsprechende Erklärung zur Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben, weshalb wir uns ausführlich mit dem EEG-Experten Dr. iur. Andreas Gabler von der Kanzlei Hoffmann Liebs über das Thema „Mess- und Schätzkonzept“ ausgetauscht haben. Dr. Gabler ist Co-Herausgeber des renommierten EEG-Handkommentars aus dem Nomos-Verlag, in dem er die Vorschriften rund um die Eigenversorgung und das „Mess- und Schätzkonzept“ selbst kommentiert. Das Interview im Wortlaut:

enplify: Herr Dr. Gabler, wir fallen direkt mit der Tür ins Haus: Was ist aus Ihrer Sicht ein „Messkonzept“ und wie muss ein solches „Messkonzept“ aussehen?

Dr. Andreas Gabler: Der Begriff des „Messkonzeptes“ ist ein rein technischer. Er umschreibt letztlich nichts anderes als einen Messaufbau zur Erfassung von abrechnungsrelevanten Messgrößen und wird im EEG 2017 weder ausdrücklich erwähnt noch formal definiert. Stattdessen kommt das „Messkonzept“ immer dann ins Spiel, wenn es um die technische Umsetzung der im Gesetz vorgesehenen Vorgaben für die Erfassung, Abgrenzung und/oder Zuordnung von Strommengen geht. Man denke insoweit an die etablierten Lösungen zur Ermittlung des vergütungsfähigen Stromanteils beim Betrieb von EE-Anlagen, die Zuordnung von Messwerten beim Speicherbetrieb oder eben auch im Bereich der Eigenerzeugung und der Weiterleitung von Strommengen an Dritte. Aus diesem Grund gibt es auch keine generelle Antwort auf die Frage, wie ein Messkonzept aussehen muss. Es kommt vielmehr darauf an, in welchem Umfang und Detaillierungsgrad die Messpflichten vom Gesetz vorgesehen sind. Im Zusammenhang mit den Übergangsvorschriften zur Abgrenzung von Strommengen nach § 104 Abs. 10 EEG 2017 wird z.B. ganz konkret eine Erklärung gefordert, mittels derer darzulegen ist, „wie seit dem 1. Januar 2021 sichergestellt ist, dass § 62b eingehalten wird“.

„Möchte man der Erklärung nach § 104 Abs. 10 EEG 2017 überhaupt einen Namen geben, dann müsste dieser wohl eher „Mess- und Schätzkonzept“ lauten.“

Das EEG verlangt also eine Erklärung zur Darlegung, dass die Einhaltung von § 62b EEG ab dem 1. Januar 2021 sichergestellt ist. Ist das „Messkonzept“ mit dieser Erklärung gleichzusetzen oder handelt es sich um ein separates Dokument?

Das technische „Messkonzept“ mit den Vorgaben des § 104 Abs. 10 EEG 2017 gleichzusetzen, würde die gesetzlichen Vorgaben, die eine solche „Erklärung“ zu erfüllen hat, nicht in vollem Umfang erfüllen. § 62b EEG 2017 schreibt ja nur in Absatz 1 grundsätzlich vor, was und vor allem wann zu messen ist. In den Absätzen 2 bis 6 sind weitreichende Ausnahmen geregelt, in denen gerade nicht gemessen werden muss, sondern ausnahmsweise geschätzt werden darf. Wenn der Wortlaut von § 104 Abs. 10 EEG 2017 sehr unspezifisch eine Darlegung dazu verlangt, „dass § 62b eingehalten wird“, dann erfasst diese Erklärung also wesentlich mehr als nur den technischen Messaufbau. Der Schwerpunkt liegt tendenziell sogar eher auf der Beschreibung derjenigen Fälle, in denen nicht gemessen werden, sondern geschätzt werden soll. Möchte man der Erklärung nach § 104 Abs. 10 EEG 2017 als überhaupt einen Namen geben, dann müsste dieser wohl eher „Mess- und Schätzkonzept“ lauten.

Sind Ihrer Ansicht nach auch die Grundsätze, nach denen gem. § 62a EEG geringfügige Stromverbräuche Dritter dem Selbstverbrauch zugeordnet wurden, ausführlich im „Mess- und Schätzkonzept“ darzulegen?

Das Gesetz verlangt in § 104 Abs. 10 EEG 2017 eine solche Darstellung nicht ausdrücklich. Es ist lediglich die Einhaltung von § 62b EEG 2017 darzulegen – und hierzu gehören die Bagatellen nicht. Die geringfügigen Strommengen werden ja nicht vom Verbrauch des Inhabers der Abnahmestelle abgegrenzt, sondern – im Gegenteil – diesem zugerechnet. Allerdings könnte man sich auf den Standpunkt stellen, dass auch darzulegen wäre, ab welchem Schwellenwert die Grundsätze des § 62b EEG 2017 im konkreten Fall angewendet werden. Damit ließe sich also faktisch „durch die Hintertür“ doch eine Darlegung der Umsetzung von § 62a EEG 2017 verlangen. Im Rahmen einer rein wortlautbasierten Betrachtung sehe ich für derartige Forderungen aber keinen Raum.

Die Erklärung nach § 104 Abs. 10 EEG 2017 ist also eine textliche Beschreibung des vom Unternehmen umgesetzten Mess- und Schätzkonzeptes, das neben der Sachverhaltsdarstellung, einer kurzen Darstellung der Vorgehensweise im Umgang mit geringfügigen Stromverbräuchen bzw. Bagatellen gem. § 62a EEG im Wesentlichen die mess- und eichrechtskonformen Messungen sowie die Schätzungen als Ausnahmen von der Messung darstellt – haben wir das richtig zusammengefasst?

Korrekt. Wenn Sie die von § 104 Abs. 10 EEG 2017 geforderte Erklärung in dieser Form vorbereiten, sind Sie auf der sicheren Seite.

„Ich fürchte, ein allgemeines Muster würde kaum hilfreich sein.“

Da die Unternehmen vom Gesetzgeber und anderen beteiligten Institutionen nicht zum ersten Mal allein gelassen werden, erreichen uns derzeit viele Anfragen aus der Praxis nach einem Muster für eine Erklärung nach § 104 Abs. 10 EEG 2017. Können Sie den Verantwortlichen Hoffnung machen?

Ich fürchte, ein allgemeines Muster würde kaum hilfreich sein. Die Praxis zeigt, dass – abgesehen von einzelnen Fragen und Fallgestaltungen, die immer wieder auftauchen – in jedem Unternehmen spezifische Konstellationen bestehen. Ein allgemeines Muster könnte diese nicht berücksichtigen und die Betreffenden möglicherweise in einer falschen Sicherheit wiegen. Ich denke aber, dass eine sorgfältig vorbereitete Checkliste, die auf dem von Ihnen vorhin angesprochenen Aufbau basiert, hier die gewünschte Orientierung geben kann. Damit besteht jedenfalls die Möglichkeit, Konstellationen aufzuzeigen und zu berücksichtigen, die üblicherweise nicht auf dem Prüf-Radar der betreffenden Unternehmen stehen, z.B. weil sie inzwischen als selbstverständlich angesehen werden. Bleiben dann noch Einzelfragen offen, können diese im Beratungsgespräch geklärt werden.

Wir haben kürzlich Übertragungsnetzbetreiber (ÜNB) und Bundesnetzagentur (BNetzA) nach deren konkreten Vorstellungen eines „Mess- und Schätzkonzeptes“ befragt und als Antwort nur den Verweis auf das Gesetz und den BNetzA-Leitfaden zum Messen und Schätzen erhalten. Gehen Sie davon aus, dass die am Prozess beteiligten Institutionen wie die ÜNB gleichwohl die Anforderungen an ein „Mess- und Schätzkonzept“, das ja auf Verlangen des ÜNB von einem Wirtschaftsprüfer geprüft werden muss, noch präzisieren werden?

Nein. Der Gesetzgeber hat den ÜNB keinen Auftrag zur Konkretisierung des Rechts durch entsprechende Vereinbarungen untereinander oder Veröffentlichungen oder Ähnliches gegeben. Der Wunsch nach Orientierung bei unklarer Rechtslage auf Seiten der Rechtsanwender ist zwar verständlich. Jedoch wäre keineswegs gesichert, dass die Einschätzung der ÜNB mit dem rechtlichen Rahmen des Gesetzes übereinstimmt. Rechtsstreitigkeiten wären im Einzelfall also ebenso wenig ausgeschlossen, wie sie es ohne Konkretisierung sind.

„Der Faktor „Zeit“, den es für die Erstellung eines solchen Konzeptes bedarf, sollte nicht unterschätzt werden.“

Wie sollten sich Unternehmen aus Ihrer Sicht auf das Thema „Mess- und Schätzkonzept“ vorbereiten?

An erster Stelle steht natürlich, sich überhaupt darüber bewusst zu werden, ein „Mess- und Schätzkonzept“ aufstellen zu müssen. Hier können die bereits angesprochenen Checklisten sehr hilfreich sein. Gerade die Fälle typischer Stromweiterleitungen an Dritte, z.B. Mieter, Subunternehmer, vor Ort tätige Dienstleister oder von Dritten betriebene Einrichtungen (Kantinen, Getränke- oder Snackautomaten) gehören auf eine solche Checkliste. Für jede identifizierte Verbrauchsstelle muss dann geprüft werden, ob diese bereits geeicht gemessen wird (§ 62b Abs. 1 EEG 2017) oder nach welchen Maßstäben geschätzt werden darf (§ 62b Abs. 2 bis 6 EEG 2017). Die von der BNetzA in ihrem Leitfaden zum Messen und Schätzen dargestellten Grundsätze und Vereinfachungen sollten hierbei berücksichtigt werden. Schließlich sind im dritten Schritt insbesondere die Voraussetzungen der Schätzung und die hierbei angewendete Methode im „Mess- und Schätzkonzept“ zu dokumentieren. Der Faktor „Zeit“, den es für die Erstellung eines solchen Konzeptes bedarf, sollte nicht unterschätzt werden.

Sie haben eben den Leitfaden zum Messen und Schätzen angesprochen, den die Bundesnetzagentur am 8. Oktober herausgegeben hat. Die Behörde selbst weist in dem Dokument darauf hin, dass es sich dabei nur um eine „Orientierungshilfe“ handelt. Der Leitfaden sei keine Verwaltungsvorschrift und auch nicht bindend für die Bundesnetzagentur. Welche Auswirkungen hat diese unverbindlich klingende Selbsteinstufung zur Rechtsnatur des Leitfadens für die Unternehmen?

Die Selbsteinschätzung der Behörde zur rechtlichen Bindungswirkung von Leitfäden ist durchaus zutreffend. Gerichte verweisen auch regelmäßig auf ihre Befugnis zur eigenständigen Auslegung des Rechts. Sie lehnen eine Bindung an eine „Behördenmeinung“ explizit ab. Dennoch würde ich bei dem Leitfaden nicht von vornherein von einem rechtlichen Nullum sprechen. Auch wenn sich die BNetzA insoweit etwas sträubt, eine Selbstbindung anzuerkennen, wird sie kaum ein Vorgehen, das sie in ihrem Leitfaden für zulässig erachtet, nachträglich als missbräuchlich einstufen können. Auch bei der Diskussion mit Netzbetreibern und Wirtschaftsprüfern dürfte der Leitfaden insoweit Orientierungs- und Entscheidungshilfe sein. Generell darf man dennoch nicht völlig aus dem Blick verlieren, dass die BNetzA mithilfe von Leitfäden gesetzliche Interpretationsspielräume regelmäßig sehr subjektiv nutzt und insoweit faktisch rechtsetzend wirkt. Verfassungsrechtlich kann man hier Zweifel an der Praxis der Leitfäden haben und muss diese in jedem Einzelfall kritisch hinterfragen.

Da über „Mess- und Schätzkonzepte“ häufig im Zusammenhang mit der Besonderen Ausgleichsreglung berichtet wird, geht manch einer davon aus, dass diese nur von BesAR-Antragstellern erstellt werden müssen. Dabei müssen praktisch alle Unternehmen, die energierelevante Privilegien in Anspruch nehmen, ab 2021 ein solches „Mess- und Schätzkonzept“ nachweisen. Haben Sie ähnliche Erfahrungen gemacht?

Zunächst teile ich Ihre Einschätzung, dass die „Mess- und Schätzkonzepte“ auch von denjenigen zu erstellen sein können, die nicht in die Besondere Ausgleichsregelung fallen. Letztlich geht es um die Abgrenzung von Strommengen, die der EEG-Umlage in unterschiedlicher Höhe unterfallen. Die Gründe, warum dies der Fall ist, spielen aus der Sicht des Gesetzes keine Rolle. Eine Begünstigung des Verbrauchs im Rahmen der Besonderen Ausgleichsregelung kann hier genauso zum Auslöser werden, wie etwa eine privilegierte Eigenstromerzeugung. Das betrifft dann eben auch den Betrieb einer kleineren Eigenerzeugung mit PV-Anlagen oder BHKWs, die nicht den gesamten Eigenbedarf des Anlagenbetreibers abdeckt (und insoweit den Bezug von voll umlagepflichtigem Zusatzstrom erfordert). Ich beobachte hier aber ein zunehmendes Bewusstsein in unserem Mandantenkreis für diese Themen.

Warum nutzt eigentlich die ganze Energiewelt den Begriff „Messkonzept“, obwohl der gar nicht im Gesetz oder der Gesetzesbegründung steht?

Offen gestanden: ich weiß es nicht und kann nur spekulieren. Allerdings ist es häufig so, dass gerade bei sperrigen Konstrukten des Gesetzgebers – wie z.B. bei der Erklärung, mit der dargelegt wird, dass die Vorgaben des § 62b EEG 2017 eingehalten werden – in der Praxis der verständliche Wunsch nach einer griffigen Kurzbezeichnung besteht. Das kann dazu führen, dass auch grobe Vereinfachungen vorschnell aufgegriffen werden und sich verbreiten. Bei rechtlich nicht Beratenen kann auf diese Weise schnell ein falsches Bild der gesetzlichen Anforderungen entstehen.

„Eine umfassende Beratung und Unterstützung kann daher nur als Teamleistung verschiedener Professionen erbracht werden.“

Dürfen nur Rechtsanwälte Unternehmen bei der Erstellung von „Mess- und Schätzkonzepten“ beraten bzw. unterstützen?

Wie so häufig im Bereich der Energiewirtschaft sind die Fragen, die sich im Zusammenhang mit einem „Mess- und Schätzkonzept“ ergeben, nicht ausschließlich rechtlicher Natur. Gerade in technischen Fragen oder bei der kaufmännischen Bewertung einer wirtschaftlichen Unzumutbarkeit geraten Juristen schnell an die Grenzen ihres Beratungsfeldes. Eine umfassende Beratung und Unterstützung kann daher nur als Teamleistung verschiedener Professionen erbracht werden. Klar ist aber auch, dass die Frage der Compliance mit den gesetzlichen Vorgaben eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. Diese ist – mit wenigen und hier nicht einschlägigen Ausnahmen – in der Bundesrepublik nach wie vor den Rechtsanwälten vorbehalten.

Herr Dr. Gabler, wir danken Ihnen für das Gespräch.

Die Fragen stellten Dennis Becher und Nathalie Labuvé.

Zur Person.

Dr. iur. Andreas Gabler ist Rechtsanwalt, Partner am Düsseldorfer Standort der Kanzlei Hoffmann Liebs und berät in- und ausländische Mandanten in allen Bereichen des deutschen und europäischen Energierechts. Er verfügt über umfangreiche Erfahrung sowohl im Energievertragsrecht als auch bei der Planung und vertraglichen Ausgestaltung von Energieprojekten. Ein wesentlicher Schwerpunkt seiner Tätigkeit liegt im Bereich Erneuerbarer Energien bei der Begleitung von Wind-, Photovoltaik- und Biomassekraftwerken. Er ist Co-Herausgeber des renommierten EEG-Handkommentars aus dem Nomos-Verlag, in dem er die Vorschriften rund um die Eigenversorgung und das „Mess- und Schätzkonzept“ selbst kommentiert.

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