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Energierecht

„Nur der BesAR-Antrag 2022 für 2023 ist noch safe.“

9. Aug. 2021

Um eine fundierte rechtliche Einschätzung zum von der EU-Kommission vorgelegten Entwurf der neuen Leitlinien für staatliche Klima-, Umwelt- und Energiebeihilfen 2022 zu erhalten, haben wir ausfürlich mit dem renommierten Energierechtsexperten Dr. Gernot-Rüdiger Engel von der Kanzlei Luther gesprochen. Nach Einschätzung von Dr. Engel stellt Brüssel alle energierelevanten Privilegien für die deutsche Industrie auf den Prüfstand. Der EEG-Experte hofft auf die Gesprächsbereitschaft der EU-Kommission, geht aber nicht davon aus, dass sich der Status Quo erhalten lässt. Ein kleiner Hoffnungsschimmer: Die BesAR-Anträge der deutschen Industrie sind im kommenden Jahr noch nicht gefährdet.

Zur Person

Dr. jur. Gernot-Rüdiger Engel ist Partner der Kanzlei Luther in Hamburg und hat sich auf nationales, europäisches und internationales Klimarecht (Klimaschutzgesetze, Klimaklagen, Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz, Emissionshandel sowie EEG), Umweltrecht in all seinen Facetten (Immissionsschutzrecht, Wasser- und Abfallrecht) sowie „Environmental Compliance“ spezialisiert. Er berät auch zu allen Rechtsfragen zum Einsatz von Wasserstoff. Zu seinen Mandanten gehören börsennotierte Konzerne ebenso wie inhabergeführte und mittelständische Unternehmen aus den Branchen chemische Industrie, Energieversorgung, Holzwerkstoffindustrie, keramische Industrie, Papier-, Pappen- und Kartonindustrie, thermische Abfallbehandlungsanlagen und zahlreiche Verbände.

Das Interview im Wortlaut:

enplify: Spätestens mit dem Bericht des Handelsblatts vom 12. Juli über die Absicht der EU, die energierechtlichen Privilegien von Unternehmen zu beschneiden, herrscht große Aufregung bei der deutschen Industrie. Sie, Herr Dr. Engel, waren praktisch der viel zitierte „Kronzeuge“ des Autors. Sehr viele Unternehmen und Verbände haben mittlerweile kritische Stellungnahmen an die EU-Kommission gesendet, bei denen Sie an der ein oder anderen Stelle mitgewirkt haben. Welche rechtlichen Konsequenzen hätte es, wenn die neuen „Leitlinien für staatliche Klima-, Umwelt- und Energiebeihilfen 2022“ umgesetzt würden, deren Entwurf die EU-Kommission jetzt vorgelegt hat und Ende des Jahres verabschieden will?

Dr. Gernot-Rüdiger Engel: Rechtlich erst einmal keine, denn die Beihilfeleitlinien binden die Mitgliedstaaten nicht. Sie sind vielmehr die Grundlage für die beihilferechtliche Prüfung entsprechender Maßnahmen der Mitgliedstaaten durch die EU-Kommission. Wenn sich die Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung einer Beihilfe an die entsprechenden Leitlinien halten, dann wird die EU-Kommission diese auch genehmigen. Faktisch kommt den Beihilfeleitlinien deshalb eine sehr hohe Bedeutung zu. In der jetzigen Fassung engen sie den Spielraum der nächsten Bundesregierung bei der Ausgestaltung von Beihilfen definitiv in erheblichem Umfang ein. Deshalb war es vollkommen richtig, dass sich Verbände und Unternehmen jetzt umfangreich und eindeutig an der Konsultation des Leitlinienentwurfs beteiligt haben.

enplify: Bedeutet das, dass die Besondere Ausgleichsregelung in ihrer aktuellen Form nicht gefährdet ist und nur eine etwaige Gesetzesänderung von der EU-Kommission geprüft würde?

Dr. Engel: Ja und nein. Die aktuelle Fassung der Besonderen Ausgleichsregelung ist zwar bis Ende 2026 beihilferechtlich genehmigt. Aber der Entwurf der Beihilfeleitlinien sieht vor, dass die Mitgliedstaaten „... ihre bestehenden Umweltschutz- und Energiebeihilferegelungen, wo erforderlich, ändern, um sie spätestens bis zum 31. Dezember 2023 mit diesen Leitlinien in Einklang zu bringen“. Aus heutiger Sicht würde ich daher den Antrag 2022 für 2023 als „safe“ bezeichnen, da die jetzige Regelung im EEG 2021 insoweit Bestandsschutz hat. Schwieriger sieht es da schon für den Antrag 2023 für 2024 aus. Das gilt insbesondere für den Fall, wenn der Gesetzgeber das EEG ändern würde – und zwar paragrafen-spezifisch den Teil im EEG, der sich mit der Besonderen Ausgleichsregelung beschäftigt. Offen ist auch, wie die Kommission mit der angesprochenen Anpassungsfrist zum 31. Dezember 2023 umgeht. Hierzu ist eine Prognose schwierig.

enplify: Welche anderen energierelevanten Privilegien sind neben der Besonderen Ausgleichsregelung von der Leitlinie betroffen?

Dr. Engel: Die Leitlinie erfasst alle energierechtlichen Privilegien, also auch Entlastungen bei der Energie- und Stromsteuer, um nur zwei zu nennen. Die Europäer lassen im Rahmen des Green Deal keinen Stein auf dem anderen. Man muss kein Prophet sein, um vorauszusagen, dass dadurch alle energie- und umweltrechtlichen Privilegien so umgebaut werden müssen, dass sie dem Ziel der Klimaneutralität dienen. Das Bundesfinanzministerium bereitet sich beispielsweise bereits intensiv darauf vor, die Strom- und Energiesteuerregelungen mittelfristig auf die Förderung von CO2-Neutralität umzustellen. Alles steht auf dem Prüfstand. So kann und muss ich mich beispielsweise als Industrieunternehmen bereits heute darauf einstellen, dass ich ab 2030 keine oder nur eine verhältnismäßig geringe kostenlose Zuteilung im Rahmen des europäischen Emissionshandels erhalten werde.

enplify: Als Begründung für die verschärften Anforderungen an Beihilfen für energieintensive Unternehmen führt die EU-Kommission an, dass die Ermäßigungen weder zu hoch angesetzt werden noch einer zu großen Zahl von Stromverbrauchern zu Gute kommen dürfen, da andernfalls die Finanzierung der Förderung erneuerbarer Energien insgesamt gefährdet werden könnte. Überzeugt Sie das?

„Die Besondere Ausgleichsregelung ist der EU-Kommission generell ein Dorn im Auge.“

Dr. Engel: Nein, das ist für mich nicht nachvollziehbar, da es sich bei der EEG-Umlage um eine Umlagefinanzierung handelt. Die Besondere Ausgleichsregelung gefährdet die Umlage insgesamt nicht, da es eher noch ganz andere Treiber der EEG-Umlage gibt und seit Kurzem die Einnahmesituation auch durch Haushaltsmittel gestützt wird. Da die BesAR seit Jahren immer wieder Ausgangspunkt für intensive Diskussionen ist, kann man vielmehr den Eindruck gewinnen, dass sie der EU-Kommission generell ein Dorn im Auge ist.

enplify: Konkret zum Inhalt der Beihilferichtlinie: Die Liste der privilegierten Wirtschaftszweige soll von 245 auf 51 gekürzt werden. Haben die Sektoren, die nicht mehr auf der Liste stehen – wie zum Beispiel Stahlgießereien, die Kalkindustrie oder Hersteller von Industriegasen –, keine Chance mehr auf eine Beihilfe?

Dr. Engel: Ja, schlimmstenfalls ab 2024 drohen durch die Kürzung der Liste mehrere Hundert Unternehmen an den Hürden für einen BesAR-Begrenzungsbescheid zu scheitern. Das wird zu einem Erdbeben bei den derzeit über 2.000 umlagebegrenzten Unternehmen führen. Es hängen ja auch praktisch alle anderen energierechtlichen Privilegien am Begrenzungsbescheid. Wenn an der Liste der berechtigten Sektoren nicht noch einmal nachjustiert wird, wäre dies ein Szenario, das ich mir zum jetzigen Zeitpunkt kaum ausmalen mag.

enplify: Welche Sektoren auf der Liste der Privilegierten stehen, will die EU-Kommission anhand der beiden Kennzahlen Strom- und Handelsintensität entscheiden. Sind das diese KPI aus Ihrer Sicht geeignet?

Dr. Engel: Das ist zumindest zu hinterfragen. Man sollte die inner- und außereuropäische Wettbewerbsfähigkeit berücksichtigen. Da die Kommission selbst um Stellungnahme gebeten hat, ob ihr Vorschlag geeignet ist, besonders gefährdete Sektoren zu ermitteln, gehe ich davon aus, dass hier Gesprächsbereitschaft besteht. Die kritischen Rückmeldungen von Verbänden und Unternehmen werden dabei eine Rolle spielen. Aus meiner Sicht ist entscheidend: Eine derart hohe EEG-Umlage gibt es nur in Deutschland. Entsprechende Ausnahmen dienen der Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Industrie – jedenfalls in den Sektoren, in denen es Alternativprodukte im Ausland gibt.

enplify: Auch bei den Wirtschaftszweigen, die weiter als beihilfeberechtigt klassifiziert werden, will die EU-Kommission die Daumenschrauben anziehen. So soll ein Sockelbetrag von mindestens 25% eingeführt werden, ein privilegiertes Unternehmen soll also mindestens ein Viertel der normalerweise fälligen EEG-Umlage zahlen. Alternativ kann der Eigenbeitrag des Antragstellers auf 1,5% der Bruttowertschöpfung begrenzt werden. Wie beurteilen Sie diesen Ansatz?

Dr. Engel: Die Kommission greift im Vergleich zu den bisherigen Leitlinien deutlich tiefer in den für die deutsche Industrie so überlebenswichtigen Wettbewerbsmechanismus ein. Bemerkenswert ist, dass es sich um Mindestschwellenwerte handelt, die die Mitgliedsstaaten auch höher ansetzen können. Hier müssen wir die konkrete Ausgestaltung abwarten. Ich kann mir vorstellen, dass mit der möglichen Begrenzung des Eigenbeitrags auf 1,5% der Bruttowertschöpfung insbesondere Großverbraucher geschont werden könnten. Es droht an dieser Stelle in jedem Fall eine höhere Belastung der Unternehmen.

enplify: Die Kommission verlangt außerdem, dass künftig mindestens 30% des Stromverbrauchs aus CO₂-freien Energiequellen zu decken oder mindestens 50% der Entlastungssumme zur Reduzierung anlagenspezifischer Treibhausgasemissionen zu nutzen sind. Können Sie bereits abschätzen, ob der durchschnittliche Strommix für die Berechnung der CO₂-freien Energiequelle herangezogen werden soll? Demnach würden in Deutschland mit einem Erneuerbaren-Anteil von aktuell 40-45% diese Anforderungen ohne Weiteres bereits heute erfüllt.

Dr. Engel: Dem Wortlaut nach könnte es so sein, dass der gewöhnliche Strom aus dem Netz ausreicht. Ich kann mir allerdings nicht vorstellen, dass das im Sinne des Erfinders ist. Insofern ist auch an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass es sich um einen Mindestschwellenwert handelt, den der einzelne Mitgliedsstaat durchaus höher ansetzen kann. Auch an dieser Stelle müssen wir die konkrete Ausgestaltung abwarten.

enplify: Und wenn der Strommix nicht ausreicht oder dieser nicht als relevant angesehen wird, wird es ohne Herkunftsnachweise nicht gehen, oder?

Dr. Engel: Ja, so ist es. Eine flächendeckende Eigenversorgung oder PPA-Abdeckung des Industriestrombedarfs halte ich angesichts der Mengen, über die wir hier sprechen, für unwahrscheinlich. Bei dieser Diskussion sollte man sicherlich auch den CO2-Budgetgedanken des Bundesverfassungsgerichtes nicht aus den Augen verlieren. Dieser Ansatz wird möglicherweise schneller Realität als viele denken.

enplify: Ähnlich wie bei der Carbon-Leakage-Regelung (BECV) zum Brennstoffemissionshandelsgesetz (BEHG) sieht die Beihilfeleitlinie eine Kopplung der Entlastung von der Beihilfe an eine Gegenleistung vor…

Dr. Engel: … woran sich Unternehmen in Zukunft gewöhnen müssen. Wenn es künftig eine Entlastung gibt, wird sie aller Voraussicht nach mit einer Zweckbindung verbunden sein. Das sehen wir in der BECV und nun auch in den Beihilfeleitlinien. Privilegien werden den Unternehmen nicht mehr zur freien Verfügung stehen, sondern zu einem hohen Anteil zum Beispiel an Investitionen in Klimaschutzmaßnahmen gebunden sein.

„Die EU-Kommission hat mit dem Leitlinienentwurf einen Pflock eingeschlagen.“

enplify: Wie geht es mit dem Leitlinienentwurf weiter?

Dr. Engel: Die Kommission hat mit dem Leitlinienentwurf einen Pflock eingeschlagen. Die Hürden liegen hoch, allerdings sehe ich in der expliziten Aufforderung zu kritischen Rückmeldungen ein Signal der Gesprächsbereitschaft. Deswegen war und ist das Feedback aus der Industrie wichtig. Persönlich halte ich es für wahrscheinlich, dass die Liste der beihilfeberechtigen Wirtschaftszweige verlängert wird, aber nicht mehr so viele Sektoren wie heute umfassen wird.

enplify: Können sich Unternehmen juristisch gegen die Richtlinie wehren?

Dr. Engel: Nein, leider nicht.

enplify: Herr Dr. Engel, wir danken Ihnen für dieses Gespräch.

Die Fragen stellte Dennis Becher.

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